Vergaberechtsrechtskonforme Vertragsabschlüsse

Verträge kommen nach den Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 145) durch „zwei übereinstimmende Willenserklärungen“ (Angebot und Annahme) zustande.

Dies gilt grundsätzlich auch bei Beschaffungen der öffentlichen Hand, allerdings mit einigen Besonderheiten.

Förmlicher Vertragsabschluss nach Vergaberecht

Im Vergaberecht der öffentlichen Hand hat sich wegen der Verpflichtung, ausschließlich verbindliche Angebote entgegen zu nehmen und zu werten, das System

  • „Aufforderung zur Abgabe eines Angebots“ (Muster: Vordruck 631 Vergabehandbuch Bund – VHB Bund mit den dort genannten Anlagen),
  • Abgabe eines verbindlichen Angebots (Muster: Vordruck 633 VHB Bund) und
  • unveränderte Annahme des (verbindlichen) Angebots durch “Zuschlag“ (Vordruck 338 VHB Bund)

bewährt.

Die ‚“Regeln“ der Angebotsabgabe sind in so genannten Bewerbungsbedingungen (Muster: Vordrucke 631 und 632 VHB Bund) enthalten.

Sämtliche vertraglichen Verpflichtungen sind Bestandteil der Vergabeunterlagen und werden vom Unternehmer (Bieter) ohne jede Veränderung angeboten. Das Angebot wird – ebenfalls ohne jede Veränderung – durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb der vorgegebenen „Bindefrist“, mit dem Zuschlag (Annahme des Angebots) „angenommen“. Damit kommt ein wirksamer Vertrag zustande; eine gesonderte „Vertragsurkunde“ wäre sinnwidrig und wird deshalb nach dem Zuschlag nicht mehr erstellt.

Grundlage der gegenseitigen Rechte und Pflichten sind ausschließlich die dem Wettbewerb unterstellte Leistungsbeschreibung mit Leitungsverzeichnis sowie die Zusätzlichen, Besonderen und Allgemeinen Vertragsbedingungen (ZVB, BVB – Vordrucke 634 und 635 VHB Bund und die VOL/B). Individuelle Vertrags- oder „Geschäftsbedingungen“ sind im Vergaberecht nur innerhalb der sehr engen Regeln des Vordrucks 634 VHB Bund vergaberechtskonform.

Vom Angebot abweichender oder verspäteter Zuschlag

Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Unternehmers nicht innerhalb der Bindefrist bzw. nicht „bedingungslos“ an, ist das rechtlich ein neues Angebot, das der Unternehmer annehmen oder ablehnen kann.

Dieses Vorgehen entspricht zwar nicht den Regeln des Vergaberechts, insbesondere den Vorgaben eines transparenten Wettbewerbs, führt aber, wenn der Unternehmer durch eine entsprechende Erklärung oder stillschweigend die Änderungen „annimmt“, zivilrechtlich zu einem wirksamen Vertrag.

Fordert die ausschreibende Stelle in einem förmlichen Verfahren z. B. einen Bieter auf mitzuteilen, welche der von ihm angebotenen Lose er konkret ausführen will, ist dies vergaberechtswidrig und stellt ein neues Angebot dar.

Will der Unternehmer die angebotenen Arbeiten (Lose) ausführen, gibt er die erbetene Erklärung ab und nimmt damit das (neue) Angebot an; es kommt ein - zwar im Widerspruch zum Vergaberecht - aber zivilrechtlich wirksamer Vertrag zustande.

Ausnahme:  Vertrags- und Leistungsbedingungen in einer Vertragsurkunde

Die Festlegung gegenseitiger Rechte und Pflichten in einer so genannten Vertragsurkunde ist zwar vergaberechtlich wenig sinnvoll und fehlerbehaftet, aber möglich.

Voraussetzung für dieses Verfahren ist, dass die Vertragsurkunde mit der Aufforderung zur Abgabe des Angebots (z. B. Vordruck 631 VHB Bund) an den Bieter geht und von diesem verbindlich „angeboten“ (z. B. mit dem Vordruck 633 VHB Bund) wird. Mit dem Zuschlag werden dann die Vereinbarungen in der Vertragsurkunde für beide Parteien verbindlich.

Sollte der Auftraggeber eine Unterschrift auf dieser Vertragsurkunde verlangen, wäre der Vertragsentwurf mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe dem Unternehmer zuzuleiten und vom Unternehmer unterschrieben seinem Angebot beizugeben.

Es wäre vergaberechtswidrig, das Zustandekommen des Vertrages letztlich von der Unterschrift eines Unternehmers auf der Vertragsurkunde abhängig zu machen. In diesem Fall würde kein verbindliches Angebot vorliegen.

Haushaltsrechtliche Beschaffungen - so genannte „Direktaufträge“

Für so genannte Direktaufträge (§ 14 UVgO) bei nationalen Vergaben legen die Länder Wertgrenzen zur formlosen Auftragsvergabe fest.  Es gelten dann ausschließlich die zivilrechtlichen Vorgaben für den Abschluss von Verträgen, soweit durch verwaltungsinterne Vorgaben nichts anderes bestimmt wird.

Fazit

Im System des öffentlichen Auftragswesens kommen Verträge, wie im Zivilrecht allgemein, durch Angebot und Annahme, im Vergaberecht „Zuschlag“ genannt, zustande.

Eigene Vertragsurkunden sind im öffentlichen Vergabewesen zwar grundsätzlich nicht unzulässig, aber im System des Vergaberechts überflüssig und erheblich fehlerbehaftet.

Soweit so genannte Direktaufträge vorliegen oder wenn die Vergabestellen entgegen dem förmlichen Vergaberecht Vertragsabschlüsse anbieten, kommen nach dem Zivilrecht verbindliche Verträge ebenfalls durch Angebot und Annahme des Angebots zustande, allerdings steht dieses Verfahren im Widerspruch zum Vergaberecht.

Hans Schaller

Dipl.-Verwaltungswirt